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Garantie d’actif et de passif : quels risques pour le cédant et l’acquéreur ?

Publié le : 03/04/2025 03 avril avr. 04 2025
Actualité

L’acquisition de titres sociaux constitue une opération risquée pour le cessionnaire. Ce dernier est en effet extérieur à la société qu’il souhaite acquérir et ignore tout de la situation exacte dans laquelle elle se trouve au moment de l’achat.

Face aux insuffisances du droit des sociétés et des contrats, la pratique a élaboré des mécanismes contractuels permettant de sécuriser les transactions de titres sociaux en faisant peser des obligations d’information renforcée sur le cédant.

Ainsi, la garantie d’actif va permettre à l’acquéreur d’être préservé de toute diminution d’un élément d’actif (immeuble, stock…). La garantie de passif va quant à elle préserver l’acquéreur d’un passif qui serait inconnu à la date de la vente et qui surviendrait postérieurement (dettes fiscales, condamnation pénale…).
 

La mise en œuvre des clauses de garantie d’actif et de passif


Concrètement, les garanties d’actif et de passif vont souvent de pair lors d’une cession d’entreprise. Régies par le droit commun des contrats, ces clauses devront être rédigées avec habileté et minutie afin que chaque clause soit parfaitement adaptée à la situation de l’entreprise vendue.

La clause devra naturellement préciser la durée de la garantie, généralement fixée entre trois et cinq ans en pratique, ainsi que son champ d’application, en distinguant les éléments relevant de la garantie d’actif et ceux couverts au titre de la garantie de passif.

Elle devra également définir le montant de l’indemnisation possible, en prévoyant, le cas échéant, un seuil de déclenchement et un plafond d’indemnisation, venant limiter la charge financière supportée par le garant.

Pour assurer l’effectivité de ces clauses, il est d’usage de réaliser plusieurs audits ciblés, en fonction des risques propres à chaque société. Qu’il s’agisse d’un audit social, fiscal ou environnemental, ces vérifications permettent de dresser une cartographie précise de l’actif et du passif de la société. Ainsi, si un élément antérieur à la cession devait apparaître sans avoir été identifié dans les audits préalables, la clause concernée pourra être mise en œuvre.

La jurisprudence a déjà pu fournir des exemples intéressants en matière d’application d’une clause de garantie d’actif et de passif. Ainsi, le salarié licencié postérieurement à la vente en raison d’un accident du travail antérieur relève de la garantie d’actif et de passif (Cass. com., 6 juillet 2022, n° 21-11.483).

In fine, la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif permettra à l’acquéreur d’obtenir une réduction du prix dans les limites fixées par la clause.
 

Les risques pour les parties


Naturellement, de telles clauses jouent en défaveur du vendeur et présentent un risque si celui-ci a omis certains éléments. D’autant plus que la jurisprudence reste favorable à l’acquéreur : ainsi, l’acheteur ayant eu connaissance d’irrégularités et d’imprécisions par le biais d’un examen antérieur à la cession pourra faire jouer la clause si cet examen ne lui a pas permis de se rendre compte de l’ampleur des imprécisions (Cass. com., 12 mai 2021, n°19-14.059).

Un des inconvénients majeurs que pourra rencontrer l’acquéreur sera une mauvaise rédaction ou une rédaction imprécise de la clause. En effet, en cas de rédaction imprécise, le vendeur pourra contester la mise en œuvre de la clause, ce qui pourra déboucher sur une procédure contentieuse longue et coûteuse.

Pire encore, une mauvaise rédaction pourrait entraîner la non-application de la clause dans certaines situations.

Il est donc crucial de faire appel à un professionnel avant d’entamer la rédaction d’une clause de garantie d’actif et de passif. Une bonne rédaction permettra d’anticiper certaines situations, de définir correctement le fait générateur de la clause, les plafonds d’indemnités et sa durée.
 
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